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17 de Agosto de 2022

Direitos Reais

Este artigo tem caráter informativo e foi publicado pela acadêmica de Direito Tatiana Parente Gaspar.

Tatiana Gaspar, Advogado
Publicado por Tatiana Gaspar
há 6 anos

Conceito

Direito real é um conjunto de princípios e regras que disciplina uma relação jurídica entre pessoas tendo em vista bens.

Não existe relação jurídica entre pessoas e coisas. As relações são entre pessoas. Por isso é que não se deve falar em direito das coisas.

Um segundo conceito diz que o direito real é o estudo do estado atual da propriedade.

A propriedade vai ser concebida em três estados diferentes: aparente (posse); jurídico (propriedade); e jurídico (direito real sobre coisa alheia).

Teorias

Existe a antiga teoria realista e a teoria personalista.

A teoria realista tem um problema porque não se pode conceber um vínculo jurídico entre pessoas e coisas. Essa impossibilidade está prevista no art. do Código Civil, que prevê que só o ente personalizado interage em direitos e obrigações.

Esta regra do art. 1º tem origem em uma uniformização dada pelo cristianismo. É uma regra de isonomia.

O ente despersonalizado poderá ter direitos e obrigações desde que a lei expressamente o permita, como é o caso da massa falida, do espólio, etc.

Estrutura

Sujeito ativo

Sujeito passivo

Objeto

Vínculo jurídico

O sujeito ativo é todo e qualquer titular de direito real. Tanto compromissário comprador como promitente vendedor são sujeitos ativos nesse caso, porque são titulares do direito real.

No pólo passivo está a coletividade, todas as demais pessoas do mundo que não são titulares do direito real.

O objeto do direito real é o bem, que terá duas qualidades importantes: existência física e concreta e valor intrínseco.

O vínculo jurídico é sempre um vínculo de direitos e obrigações. O principal direito que o sujeito ativo tem com relação ao sujeito passivo é o direito de seqüela ou retomada. Por outro lado, o sujeito passivo tem uma obrigação de sujeição frente ao sujeito ativo.

Características

Pela ótica do sujeito ativo, são as seguintes:

(i) oponibilidade erga omnes: é a mesma oponibilidade da lei. Isto decorre da legalidade (só a lei obriga a fazer ou deixar de fazer qualquer coisa) e da publicidade (pelo registro ou pela posse).

(ii) aderência: onde quer que a pessoa vá, os bens acompanham. A aderência se inicia com o nascimento com vida. Antes do nascimento, temos direitos formais da personalidade.

Disso decorre o direito de seqüela, com a possibilidade de reivindicar a coisa onde quer que ela esteja.

Outra conseqüência da aderência é a ambulatoriedade, ou seja, as obrigações da coisa acompanham a coisa onde quer que ela vá.

(iii) obrigações propter rem: obrigações que acompanham a coisa, independentemente do seu titular. Na medida em que o titular transfere a coisa, ele se livra da obrigação.

A principal figura da obrigação propter rem é o abandono. Na medida em que se abandona a coisa, abandona-se a obrigação. Se o Estado vier a arrecadar o bem, por exemplo, terá que pagar suas dívidas condominiais.

(iv) exclusividade: é a impossibilidade de existência de dois ou mais titulares, com o mesmo poder, sobre o mesmo bem, no mesmo momento.

É fácil perceber isso na figura do usufruto: usufrutuário e nu-proprietário tem poderes diferentes. O mesmo se diga com relação ao compromissário comprador e o promitente vendedor e aos condôminos. Em tese, é possível inclusive o usucapião entre condôminos, quando um deles expulsa o outro do imóvel e passa a exercer a posse sozinho.

Pela ótica do objeto, são as seguintes:

(i) existência física: o objeto deve ser previamente determinado. Direito de autor não é direito real porque não necessita de registro.

(ii) economicidade: deve ter valor próprio. Essa é a principal diferença entre direito real e direito da personalidade.

No vínculo obrigacional, ao contrário dos direitos reais, não há oponibilidade erga omnesinter partes, em razão do acordo de vontades); não há direito de seqüela; nem a figura da exclusividade (existe, isto sim, a figura da solidariedade). Além disso, o objeto das obrigações é um dar, fazer ou não fazer, ou seja, é uma ficção, cujo valor é atribuído pelas partes. Já nos direitos reais o objeto tem existência física e valor próprio.

No aspecto dinâmico, a propriedade é dividida em:

a) propriedade em si mesma: direito real sobre coisa própria (usar, fruir e dispor ficam a cargo do titular).

Espécies:

(i) propriedade móvel e imóvel, quanto ao critério da mobilidade;

(ii) (ii) condomínio e condomínio edilício, que são espécies de condomínio;

(iii) (iii) propriedade resolúvel e propriedade fiduciária, que são espécies de propriedade não perpétua.

Na propriedade fiduciária há uma divisão de poder entre o credor e o devedor. Há quem sustente que se trata de direito real de garantia.

b) direito real sobre coisa alheia: normalmente, essa divisão é fixada pelo contrato, que pode ser feito em três níveis diferentes - direitos reais de fruição, de aquisição e de garantia.

Nos três casos, confere-se ao terceiro poder sobre a coisa que ele não tinha.

Fruição:

(i) enfiteuse;

(ii) superfície;

(iii) servidão predial;

(iv) usufruto;

(v) uso;

(vi) direito real de habitação;

(vii) rendas expressamente constituídas sobre imóveis;

Aquisição:

(i) compromisso irretratável de compra e venda.

Garantia:

(i) hipoteca;

(ii) penhor;

(iii) anticrese.

A enfiteuse não está no rol do art. 1225 do CC, mas as disposições finais mantiveram sua vigência. Considera-se, portanto, que ainda é um direito real. Ficaram proibidas, entretanto, as novas enfiteuses e as sub-enfiteuses, bem como a cobrança de laudêmio nas enfiteuses de direito privado.

Com relação às rendas expressamente constituídas sobre imóveis, verifica-se que são contrato típico previsto e vigente no CC/02. Todavia, o CC não previu a possibilidade de registro deste contrato, ao contrário do art. 167da Lei de Registros Publicos.

Para os civilistas, prevalece o art. 1.225 do CC. Mas para os registradores prevalece a lei 6.015, pois entendem que deveria haver lei específica estabelecendo a revogação da legislação especial.

Fica então a pergunta: o rol do art. 1.225 é taxativo? Sim, é taxativo mas não está exaurido.

E a posse? Se for considerada um mero estado de fato da propriedade, não será direito real. Não está no rol.

POSSE

Conceito

É o estado de fato da propriedade; a aparência de propriedade, independentemente da realidade. Foi esse o entendimento dado por Jhering no tratamento da Gewere.

Outro conceito determina que a posse é uma mera situação de fato que gera conseqüências ou efeitos jurídicos.

Natureza jurídica

Por que não é direito real? Não é direito real porque não está no rol dos direitos reais do art. 1.225 e porque não tem publicidade formal, documental. Portanto, não tem a mesma força reivindicatória dos direitos reais. O que o possuidor tem é um certo poder vindicatório.

Por que não é direito pessoal? Porque não existe um terceiro determinado.

Teorias

Por muito tempo vigorou a teoria subjetiva de Savigny (1870), que dizia que a posse é o poder de dispor fisicamente da coisa com o ânimo de tê-la como sua e defende-la contra terceiros.

A posse teria, portanto, dois elementos: subjetivo (animus domini ouanimus rem sibi habendi) e objetivo (corpus), que é um poder físico sobre a coisa.

O problema desta teoria é a confusão de idéia de possuidor com a de proprietário. A posse é colocada com uma situação anterior e inferior à propriedade, o que é um grande erro.

Já a teoria objetiva, que informou o BGB alemão, prevê que só é necessária a mera visibilidade de qualquer dos poderes do domínio ou da propriedade.

O elemento objetivo não é um vínculo de poder físico. A figura do corpus é avaliada pelo comportamento da pessoa.

E para que esse comportamento ocorra é necessário o elemento subjetivo, que é a vontade de possuir (animus tenendi), e não de ser dono. Por isso é que o locatário pode ser considerado possuidor.

Para a teoria subjetiva, existe um vínculo de subordinação entre posse e propriedade - a posse é sempre uma situação subordinada à propriedade. Além disso, para essa teoria, a posse é um animus domini, caracterizada por dois elementos distintos: corpus e animus.

Para a teoria objetiva, a posse é autônoma, independente em relação à propriedade. Tanto isso é verdade que o animus do possuidor é o animus tenendi, a vontade de possuir, e não a vontade de ser dono. Para essa teoria, a posse é caracterizada por um elemento fundamental: o corpus, já que o animus está nele inserido.

Com relação às conseqüências práticas dessa distinção e tendo em vista a adoção da teoria objetiva pelo nosso CC, verifica-se que na ação possessória é irrelevante a discussão acerca da propriedade. Ou seja, a causa de pedir de uma ação possessória não pode ser o direito de propriedade (art. 923 do CPC e art. 1.210, § 2º do CC). Essa conseqüência decorre da autonomia desses direitos.

Com relação ao animus tenendi, este tem como efeito prático a possibilidade de distinção entre posse direta e indireta (ex: locador e locatário).

Além disso, em havendo um único elemento, corpus, caracterizador da posse, de acordo com o art. 927 do CC, o único ônus que existe para o autor da ação possessória é o de demonstrar a posse, sem necessidade de comprovação da vontade, do animus. O réu, se quiser, é que poderá comprovar que o autor era mero detentor e não possuidor.

Classificação da posse

Posse X detenção

Inicialmente, é preciso distinguir posse de detenção. A posse é igual a corpus, que gera conseqüências ou efeitos jurídicos (ação possessória, legítima defesa, indenização e usucapião). Por sua vez, a detenção também é corpus, porém não tem conseqüências jurídicas.

Para Jhering, como o corpus é um comportamento, o que distingue a posse da detenção é que nesta o comportamento tem uma excludente de posse. São duas as coisas que a lei deve conter expressamente para excluir o comportamento de possuidor:

(i) a pessoa se comporta de maneira subordinada: fâmulo da posse (art. 1.198 do CC).

Deve-se observar, todavia, que pode haver a conversão da detenção em posse ou vice-versa. Essa transformação se verifica com a mudança do comportamento da pessoa.

(ii) a permissão ou tolerância não induz posse (art. 1.208 do CC): essa permissão ou tolerância é presumida nas relações condominiais. É preciso quebrar o vínculo de confiança para acabar com essa relação de permissão ou tolerância.

A mesma pessoa pode ser, simultaneamente, detentora e possuidora. Ex: o caseiro é detentor em relação ao seu patrão e possuidor em relação a qualquer terceiro.

Ius possidendi X ius possessionis

Nesse caso, o critério de classificação é o título de domínio. No ius possidendi, o possuidor tem título de domínio. Já o titular do ius possessionis não tem qualquer título de domínio; tem a mera posse da coisa.

Essa distinção não tem qualquer conseqüência prática, pois a teoria objetiva prevê a total autonomia entre posse e propriedade, de forma que, com título ou não, as pessoas que detêm posse terão o mesmo direito.

Posse direta X posse indireta

O critério para a classificação é o contrato. A posse direta é a posse natural - há aparência ou visibilidade de domínio. Já a posse indireta ou posse civil é uma ficção, que só pode ser criada pela lei. O objetivo dessa ficção é proteger alguém que não é o próprio possuidor natural.

Essa distinção está no art. 1.197 do CC, sendo aplicada no usufruto, na superfície, no inventário, no comodato, etc.

Se a classificação é contratualista, estamos tratando de contratos chamados temporários ou precários, que se diferenciam dos contratos permanentes ou translativos.

São exemplos de contrato permanente a compra e venda, o compromisso de compra e venda, a doação e a troca. Os atos de tradição não importam para a presente classificação.

O que importa são os contratos temporários ou precários, caracterizados pela obrigação de restituir, de devolver. Podem ser divididos em dois: de direito pessoal e de direito real.

Contrato temporário de direito pessoal é a locação e o comodato.

Contrato de direito real é o usufruto ou a superfície, por exemplo.

Nesses casos, o possuidor direto tem a prevalência na ação possessória, podendo o possuidor direto defender sua posse contra o possuidor indireto (art. 1.197).

A proteção do possuidor indireto só é possível diante da expressaconstituição em mora do possuidor direto.

E nos contratos permanentes, existe essa classificação? Em princípio não, como visto acima, mas pode existir se tivermos a figura do constituto possessório, em que o comprador será um possuidor indireto e o vendedor será o possuidor direto. Isso porque, nesse caso, converte-se um contrato permanente num contrato temporário. Na verdade, então, a classificação existe sempre para os contratos temporários.

Posse justa X posse injusta

O critério para a classificação é a origem, no tocante a sua legalidade. A posse justa tem uma origem protegida por lei e a posse injusta tem uma origem não protegida por lei.

O art. 1.200 do CC prevê que é justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária. A conceituação foi dada pela negativa, de forma que todas as situações que não configurarem essas três figuras serão posse justa, de forma taxativa.

Essa classificação tem uma finalidade no tratamento da proteção processual (posse de força nova e velha) e serve para fins de usucapião, porque só é possível usucapir se a posse é justa ou justificada (conversão da posse injusta em justa). Não existe usucapião de posse injusta.

Para aplicar esses efeitos, é preciso passar por três fases:

i) origem, que pode ser injusta nos seguintes casos, ou seja, quando for:

a) violenta: advinda da força física, moral, etc.;

b) clandestina;

c) precária: nasce no momento em que ocorre a quebra da confiança, o que em regra ocorre nos contratos temporários.

ii) fim da causa: somente a partir daí a posse irá gerar efeitos jurídicos. É preciso cessar a violência pela conformação do titular ou pela prescrição da ação. O mesmo se diga com relação à clandestinidade (deve haver ato aparente para cessar).

Com relação à precariedade, em tese, não cessa nunca, porque a constituição em mora é permanente. Por isso não foi incluída no art. 1.208.

iii) prazos:

- cessada a violência ou clandestinidade até ano e dia, a posse é nova e o antigo titular tem direito à liminar na ação possessória.

- cessada a violência ou clandestinidade após ano e dia (ou seja, a partir de 1 ano e 2 dias), a posse é velha e o antigo titular perde o direito à liminar na ação possessória.

Ocorre que, nesse segundo caso, a jurisprudência vem entendendo que cabe pedido de antecipação de tutela.

Como a posse precária não pode ser justificada, não existe ação de força velha e de força nova. Na posse precária, o titular sempre tem força nova.

Com relação ao usucapião, se transcorrer o prazo, considera-se justificada a posse. Posse convalescida ou justificada ocorrerá quando tiver cessado a violência ou clandestinidade e tiver corrido o prazo para o usucapião.

Excepcionalmente, a posse precária poderá ser justificada quando, por parte do particular, configurar-se o abandono e, por parte do possuidor, ficar demonstrado a mudança de seu animus, que passa a ser animus de ser dono. Poderá usucapir em razão da função social.

Posse de boa-fé X má-fé

Critério subjetivo (art. 1.201 do CC)- a posse de boa-fé é aquela que o possuidor ignora a existência de vício sobre a coisa. Já na de má-fé, ele tem ciência da existência do vício que macula a coisa.

O art. 1.201 do CC fala da teoria subjetiva da posse porque fala do animus domini. Menciona o vício que impede a aquisição da coisa, ou seja, pressupõe a existência de animus domini. Por isso é que se diz que o CC mantém um ranço equivocado da teoria subjetiva no art. 1.201 do CC.

Esta classificação serve para o usucapião e para as indenizações em matéria rescisória. Para esta finalidade, é irrelevante ser dono.

Como aferir má-fé e boa-fé? Há uma presunção geral e legal de boa-fé, que está no art. 1.201, par. Único, de maneira que deve ser provada má-fé alegada.

Presume-se o justo título, que é um contrato translativo. Se esse contrato é apto a transferir a propriedade, a pessoa se torna possuidor proprietário. Se tem um vício, de possuidor de boa-fé.

A prova em contrário ao contrato translativo é a da ciência do vício. A má-fé é caracterizada com a constituição em mora.

A boa-fé é presumida de maneira geral ou por lei. Não há presunção ou ilação de má-fé. Esta só é constituída com a constituição em mora.

Posse de boa e de má-fé não se confunde com posse justa e injusta. É possível que um possuidor injusto de boa-fé, por exemplo, quando é notificado, com citação válida.

É impossível usucapir sem boa-fé; o que pode ser dispensado é a prova da boa-fé.

Em regra, cumprido o prazo integral do usucapião, há presunção absoluta da boa-fé do possuidor. Somente no usucapião ordinário não há presunção absoluta da boa-fé.

Composse e quase-posse

Composse é a posse comum a duas ou mais pessoas. Pode ser composse pro indiviso ou pro diviso.

A primeira é pela indivisão da posse (da posse, não da coisa) Nesse caso, temos uma composse de parte ideal. Todos os possuidores têm uma quota-parte da coisa.

Nesse caso, todos têm posse ideal sobre o todo. É diferente de um casal em comunhão, que também tem a composse pro indiviso, mas ambos têm posse integral sobre o todo.

Diferenças: na composse integral é impossível o usucapião de um para com o outro, porque não corre o prazo; já na composse ideal isso é possível. Além disso, na composse integral do casal, é impossível a sua extinção.

Ademais, em decorrência da posse ideal, temos os seguintes efeitos:

a) ninguém tem posse em parte certa. Pode haver tolerância ou permissão para tanto, mas nesse caso há mera detenção da pessoa (art. 1.208);

b) o terceiro só tem posse com anuência de todos. Esta anuência não precisa ser expressa porque qualquer dos compossuidores pode aparentar ser representante dos demais. Portanto, a anuência de todos pode ser presumida, pois basta que um dos compossuidores se apresente como representante dos demais;

c) todos os compossuidores são titulares de ação possessória sem a presença dos demais e todos são titulares de legítima defesa sobre o todo.

Na composse pro diviso há uma divisão na posse, portanto, a posse se dá em parte certa, porém também por quotas, que não precisam ser todas iguais. É um regime de vizinhança.

A classificação em quase-posse é histórica, do direito romano, sendo que quase significa "como se fosse", ou seja, uma situação intermediária.

Assim, também, no direito romano existiam os quase-contratos, que eram os atos unilaterais; os quase-delitos, que eram os ilícitos culposos; e o quase-usufruto.

A quase-posse é aquela em que o possuidor não tem plenos direitos possessórias sobre a coisa. Portanto, existem limitações de direitos e efeitos para o possuidor.

No direito romano, isso era previsto para o caso da servidão predial, que é uma limitação contratual ou legal aos poderes possessórios. O titular dominante era um quase possuidor sobre o imóvel serviente. Não tinha pleno direito possessório, mas poderia passar por ele, desde que obedecidos certos limites.

Aquisição e perda da posse

No CC/16, tínhamos a teoria subjetiva. Havia o instituto do constituto possessorio neste capítulo, que atualmente de tratado em outro. Ou seja, ele continua a ser forma de aquisição e de perda da posse, mas não está mais nesse capítulo.

Mudou porque o constituto possessorio é a transferência do animus domini para terceiro, e essa transferência é irrelevante para a teoria objetiva. Nesse capítulo, a idéia é a aparência.

Na teoria objetiva, aquisição é o momento em que se visualiza os poderes da propriedade (art. 1.204). Isso porque posse é a aparência. O critério é puramente temporal - é o espaço de tempo em que se visualiza a aparência.

Portanto, o rol de situações, se houvesse, seria meramente exemplificativo, porque existem inúmeras formas de aquisição da posse.

Classificação das formas de aquisição

i) quanto à vontade: pode ser de uma só pessoa, por ato puramente unilateral, ou essa vontade vem espelhada por contrato, por ato bilateral.

Unilateralmente, a posse pode ser adquirida por ato de apreensão, o qual, todavia, normalmente é um ato ilícito. Para saber em quais situações uma apreensão pode ser lícita desde o início, é preciso (i) que se trate de bem móvel, (ii) que seja um bem de ninguém (res nullius) ou um bem abandonado (res derelicta), embora em teoria, neste último caso, deva se aplicar as regras da descoberta e verificar se não encontra o dono e (iii) que não haja proteção legal para o objeto.

Quanto à forma bilateral, nenhum contrato gera posse. Os contratos translativos geram a obrigação de transferir algo definitivamente, mas não gera a posse em si.

A posse decorrente de um contrato translativo é só um efeito do contrato, que existe mesmo sem posse. Então, os efeitos dos contratos podem ser dois: tradição para os bens móveis, e registro, paras imóveis. Nem mesmo o registro gera posse, deve haver a efetiva tradição. No bem móvel, a tradição gera a propriedade e a posse. No imóvel não.

Uma vez feita a tradição, verifica-se que a entrega pode ser efetiva (do próprio objeto contratado), simbólica (entrega-se uma representação da coisa) ou ficta (não se entrega nada, é uma cláusula contratual).

Na tradição efetiva, a entrega da coisa implica em todos os ônus e direitos possessórios para o novo possuidor.

Na tradição simbólica, o vendedor continua com a posse direta e só transfere a posse indireta, exatamente nos moldes do que ocorre com a venda sobre documentos, consoante o art. 529 do CC.

A tradição simbólica apenas transfere direitos possessórios ao adquirente, mas a responsabilidade continua com o alienante. Se entre os documentos entregues figurar apólice de seguros que cobre os riscos, aí sim haverá transferência da responsabilidade (art. 531 do CC).

Portanto, a tradição simbólica confere direito possessório ao comprador, inclusive as ações possessórias. Esse é o único intuito da tradição simbólica.

Por fim, a tradição ficta ocorre em 3 institutos. São cláusulas contratuais:

a) constituto possessorio: é uma cláusula expressa formal aposta numa escritura, na qual o vendedor transfere ao comprador, além da propriedade, a posse indireta da coisa, remanescendo com a posse direta.

O efeito é o mesmo da tradição simbólica, ou seja, o possuidor indireto adquire apenas poder possessório sobre a coisa, mas não tem responsabilidade.

Se o efeito é idêntico, o que os distingue?

Na realidade, essas formas de tradição diferenciam-se quanto ao bem móvel. Tanto que a venda sobre documentos incide apenas sobre bem móvel. A tradição ficta pode ocorrer tanto para móveis quanto para imóveis.

A diferença está na publicidade. A cláusula constituti só se aplica ao bem imóvel, porque no caso de bem móvel não dá pra ter publicidade. Não gera publicidade porque tem uma presunção de propriedade do possuidor direto.

Eventual comprador não tem como analisar se o bem é de outra pessoa, ao contrário do caso do constituto no imóvel, que o comprador verifica no registro.

Na tradição simbólica existe publicidade suficiente para proteger o comprador do bem móvel. Na tradição simbólica, principalmente na figura da venda sobre documentos, o comprador, mesmo tendo a posse indireta, está protegido contra terceiros.

Já o constituto com relação a bens móveis é possível mas não é eficaz, porque se presume proprietário quem tem a posse.

b) traditio brevi manu: é o oposto do constituto possessorio. É a situação jurídica na qual o possuidor direto, locatário ou comodatário, ao adquirir o bem, adquire a sua posse indireta.

Por que não tem previsão legal esse instituto? Porque a traditio brevi manu é uma decorrência natural e que não tem qualquer exceção. Todas as situações jurídicas em que a pessoa tem a posse direta e adquire a coisa geram a aquisição da posse indireta.

Já no constituto possessorio o efeito é jurídico e excepcional, ou seja, só é gerado se houver previsão expressa.

Que efeito possessório é gerado? Retira do antigo titular todo e qualquer poder possessório sobre a coisa.

c) traditio longa manu: é um instituto puramente histórico. É a presunção de que o possuidor que vem a exercer posse em parte certa de um determinado bem imóvel obtém a posse integral do mesmo.

Não há visibilidade, exercício possessório efetivo; há uma ficção.

ii) quanto ao critério da causalidade, a posse pode ser:

a) originária: aquela em que não há vínculo nem jurídico nem meramente fático entre o possuidor atual o anterior.

Pode nascer de violência ou clandestinidade.

b) derivada: existe este vínculo.

No caso de vínculo fático, o possuidor A pode fazer uma doação verbal ao possuidor B. Não há vínculo jurídico porque a doação verbal não é válida, mas há vínculo fático.

Essa classificação gera efeitos quanto a duas questões: vícios e acessio temporis.

Quanto aos vícios, na posse originária eles não são transferidos. Portanto, os vícios da posse originária devem ser novos. Se a posse é derivada, os vícios anteriores são transferidos ao possuidor derivado (ninguém pode transferir mais direitos do que possui).

Quanto a acessio temporis ou possessionis, esta não existe na posse originária, mas somente na posse derivada. Seu principal efeito é para fins de usucapião.

Não se deve confundir propriedade originária com posse originária.

iii) quanto ao título, a posse pode ser:

a) universal: não existe posse universal por ato inter vivos. A universalidade é o conjunto indeterminado de bens da pessoa.

Se retirar todos os bens da pessoa em vida, retira-se parte da personalidade. Decorre do princípio da aderência.

Aqui, a transferência ocorre sob a forma de herança. Para o herdeiro, morto o titular, os bens passam diretamente a ele (princípio da saisine). A posse do herdeiro é jurídica e derivada por lei (art. 1.207). Mesmo sem aparência nenhuma, o herdeiro goza de total proteção possessória.

A posse do herdeiro pode ser direta ou indireta.

b) singular: é a transferência de bens certos, determinados.

A transferência se dá por meio de legados. O legatário não tem a proteção da saisine. Ele tem a propriedade imediata da coisa em decorrência do art. 1.923 do CC. Mas não há transferência imediata da posse.

O legatário precisa ser investido pelo herdeiro na posse. Sua posse não é automática porque não tem saisine.

Perda da posse (arts. 1.223 e 1.224)

Perde-se a posse quando cessa a visibilidade de domínio sobre a coisa. Essa perda do corpus pode-se dar em duas situações principais:

a) pelo perecimento (perda de valor da coisa);

b) pela subtração da coisa, pensando-se em bens móveis: se ocorre a localização do bem junto ao terceiro, há um embate entre o possuidor anterior com o possuidor atual.

O CC/16 dizia que o possuidor anterior tinha poder vindicatório sobre a coisa (poder de trazer a coisa de volta, independentemente de com quem ela esteja). Esse poder era absoluto, ainda que o possuidor atual tivesse arrematado o bem do poder público, embora nesse caso tivesse que fazer o depósito do valor.

O CC atual tornou esse poder relativo. O possuidor anterior continua tendo poder vindicatório, de modo que o direito à posse pode se consolidar na mão do terceiro de boa-fé. Aqui vigora o princípio da circulação de riqueza.

É preciso que esse terceiro tenha boa-fé subjetiva (ignorância do fato de que a coisa foi furtada ou roubada) e objetiva (padronização legal de comportamentos e condutas, ou seja, é preciso verificar se naquelas circunstâncias todos agiriam daquela maneira - objetos que a lei não proíba a aquisição, prova inequívoca da aquisição e do pagamento do preço, etc). Isso decorre da função social da propriedade.

Outra situação de perda da posse é a perda do corpus e do animus.Pode ocorrer tanto em situações bilaterais como unilaterais. De forma bilateral, essa perda se dá com a tradição da coisa.

As formas unilaterais são a renúncia e o abandono. Ambos são formas unilaterais em que se abdica do corpus e do animus sobre a coisa. A diferença está em que a renúncia é um ato jurídico e formal de abdicação, não pode ser presumida, enquanto o abandono é um mero ato material e informal, que só cabe em obrigações propter rem. Não existe abandono em obrigações civis.

Efeitos da posse (arts. 1.214 ao 1.222)

Os efeitos civis puros são os efeitos de legítima defesa e o efeito indenizatório.

O efeito do usucapião não está disciplinado no título da posse. Isso porque exige-se animus domini para usucapir e essa vontade é irrelevante no mundo da posse (teoria objetiva).

Quanto a legítima defesa, esta era tratada no art. 502 e par. Único do CC/16. Atualmente, está tratada no art. 1.210, § 1º. A principal mudança é que agora o tratamento está num parágrafo de um artigo, querendo com isso dizer que se trata de uma norma subsidiária. Ou seja, só se for impossível buscar o judiciário é que se poderá usar a legítima defesa.

Legítima defesa da posse é a proteção subsidiária do possuidor que pode manter-se ou restituir-se por força própria. Sua natureza jurídica é de auto-tutela (outra forma de solução de lide que não a jurisdição).

Os requisitos para a legítima defesa dizem respeito à figura do possuidor e à figura do terceiro. Quanto aos primeiros, o possuidor deve agir com absoluta moderação (é uma repulsa proporcional ao ato praticado) e deve fazer uma resistência imediata (com relação ao fato, e não à ciência do proprietário. É a impossibilidade de buscar o poder judiciário).

Quanto aos últimos, o ato do terceiro deve ser de esbulho ou turbação (não existe legítima defesa de ameaça; o ato tem que ser material) e deve ser sempre injusto, antijurídico (ex. Não existe legítima defesa numa reintegração de posse).

Se não agir com moderação, não tem efeitos possessórios. Porém, o excesso culposo ou doloso gera efeitos indenizatórios, variando a indenização conforme o dano causado.

Indenizacão em matéria possessória (arts. 1.214 a 1.222)

Decorre da relação entre possuidor e titular reivindicante. Esses dispositivos do CC só serão aplicados subsidiariamente, quando não houver disposição expressa sobre a matéria.

Ex: a regra segundo a qual o possuidor tem direito a ser indenizado pelas benfeitorias úteis e necessárias feitas na coisa não se aplica ao possuidor/proprietário resolúvel, na compra e venda com pacto de retrovenda, porque nesta há regra específica segundo a qual ele só será indenizado pelas benfeitorias necessárias.

Além disso, trata-se de um sistema em que tanto o possuidor tem direito de ser indenizado como tem também dever de indenizar em algumas situações.

Em terceiro lugar, os princípios que serão tratados nessa matéria são todos relativos, ou seja, devem ser adequados á situação. São eles:

i) vedação ao enriquecimento sem causa;

ii) boa-fé subjetiva do possuidor; e

iii) o acessório segue o principal, sendo que o imóvel é sempre o principal.

Direitos do possuidor

1) em relação aos frutos

Frutos são todos os acessórios da coisa que, se destacados, não geram perecimento ou desgaste. Podem ser naturais, industriais ou civis. Sendo assim, quaisquer que sejam os frutos, a sua retirada pelo possuidor não gera danos à coisa e ao proprietário.

O que importa aqui não é a classificação, mas uma questão temporal. Nesse caso, os frutos podem ser:

i) percebidos e colhidos: sempre retirado oportunamente;

ii) pendentes: não destacáveis da coisa;

iii) colhidos antecipadamente: não são destacáveis, mas isso é feito. Nesse caso, o ato é de má-fé;

iv) percipiendos: são passíveis de ser retirados, mas isso não é feito. É aquele que o possuidor deixou de perceber ou de colher, deixou perecer;

* a produção e custeio de fruto é uma benfeitoria necessária porque amplia a obtenção dos frutos.

Direitos do possuidor

Possuidor de boa-fé

Possuidor de má-fé (é o invasor e a pessoa constituída em mora)

Frutos percebidos e colhidos

Salvo disposição contratual ou legal, tem direito aos frutos percebidos e colhidos. (Ex. Aquele que desfruta do direito de habitação não tem direito aos frutos)

Os frutos percebidos e colhidos configuram lucros cessantes para o titular. Logo, o possuidor terá obrigação de restituir ou indenizar. O CC nem regula essa situação, porque a pessoa já deveria ter saído do imóvel.

Frutos pendentes

Sem efeito - o pendente deve continuar no principal

Não é tratado pelo CC

Frutos antecipadamente colhidos

O ato é de má-fé, portanto, o possuidor tem obrigação de indenizar pelo dano causado. Sua responsabilidade é subjetiva - o titular deve provar que colheu antes.

Não é tratado pelo CC, já que também é dano. Aqui, a responsabilidade do possuidor é objetiva.

Frutos percipiendos

Sem efeito - é um direito do possuidor deixar perecer

Sempre terá a obrigação de indenizar, já que o possuidor nunca poderia ter percebido, logo, nunca poderia ter deixado perecer.

Producão e custeio

O contrato pode proibir a produção e custeio de frutos. Na medida em que está proibido de colher frutos, também está proibido de produzir e custear. O mesmo se diga quando há permissão da colheita, já que também haverá direito à produção e custeio. Nessa última hipótese, o possuidor terá direito à indenização.

Se o possuidor de má-fé valorizar a coisa do outro deverá ser indenizado.

2) quanto às benfeitorias

Benfeitorias são todos os melhoramentos produzidos pelo homem e que valorizam o bem. Tem o homem e a valorização como requisitos. Deve haver acréscimo econômico sempre.

Acessão é a soma de um bem no outro. Acessão industrial é muito parecida com a benfeitoria, porque é a soma feita pelo homem. É a construção. Também tem a participação do homem e a valorização, porém, na construção há um aumento de volume, que não existe na benfeitoria.

Por analogia, ambas terão o mesmo regime jurídico em matéria possessória.

Benfeitoria necessária é a que é imprescindível para a existência do próprio objeto, ou seja, sem a qual poderá haver perecimento.

Benfeitoria útil é aquela que amplia o exercício sobre a coisa. Avoluptuária é a deleitosa.

Isso só pode ser definido mediante a análise do caso concreto.

Em regra, o possuidor de boa-fé sempre tem direito de ser indenizado, porque está a cumprir uma função social para a propriedade. A cláusula contratual que proíba a indenização nesse caso é nula, é abusiva.

Existe uma única exceção a essa regra no CC, que é o direito de superfície (art. 1.375): o superficiário não é indenizado de benfeitorias. Aliás, não há qualquer indenização nesse caso. Para que haja, é preciso haver cláusula expressa nesse sentido. Pode haver, entretanto, a compensação.

No caso das benfeitorias úteis, a lei pode prever indenização, por exemplo, no Dec-lei 58/37. Na omissão da lei, deve haver previsão contratual. Se o contrato é omisso, aplica-se subsidiariamente o CC - há direito à indenização.

Com relação às benfeitorias voluptuárias, a lei nunca determina sua indenização. Então, é preciso verificar o regime contratual. Na omissão do contrato, o possuidor tem direito de levantar a benfeitoria. Se o proprietário quiser que fique, tem o direito de optar e deve indenizar o possuidor. Se a benfeitoria não puder ser levantada, não há direito à indenização.

Quanto às benfeitorias necessárias e úteis que são indenizáveis, o possuidor terá o direito de retenção, que é a suspensão da retomada da coisa (suspende os efeitos da decisão da reintegratória). Esse direito é decorrência da natural do direito à indenização e não pode haver previsão em contrário no contrato.

Isso decorre de dois motivos: (i) preservação dos direitos do possuidor e (ii) coerção para o pagamento. Se a pessoa não tiver condições de indenizar, aplica-se, novamente, a compensação, ou seja, a posse superveniente vai ser abatida no valor da indenização.

Com relação ao possuidor de má-fé, este sempre terá direito de ser indenizado por benfeitorias necessárias, porque aqui ele pratica um ato de gestor. As úteis e voluptuárias sempre serão perdidas, sem qualquer exceção.

Além disso, a má-fé nunca dá direito de retenção, mesmo quanto às benfeitorias necessárias.

3) quanto às pertenças

São os acessórios de modernidade, de tecnologia. É o acessório que, destacável, tem economicidade própria sem desvalorizar o principal. Ex: ar condicionado.

É um acessório que não segue o principal. Aplica-se o princípio da circulação - destaca-se do principal e pode ser negociado.

O possuidor tem a presunção de titularidade da pertença. Essa presunção só não se aplica em três situações: (i) em caso de previsão legal, (ii) contratual, (iii) ou se os costumes forem em sentido contrário (boa-fé objetiva).

4) em relação aos danos causados na coisa

O possuidor tem obrigação de indenizar todos os danos e produtos da coisa. Isso porque o produto é o acessório que retirado da coisa causa dano, desvaloriza a coisa.

Só não terá obrigação de indenizar ao produto se houver contrato expressamente autorizando a sua retirada ou exploração.

O possuidor indeniza pelo uso natural da coisa? Em princípio, não, a não ser que haja previsão contratual. Em regra, só indeniza pelo desgaste anormal da coisa.

O possuidor de boa-fé deve indenizar na medida de sua culpa (responsabilidade civil culposa, aquiliana). Portanto, deve estar presente a culpa e o ônus da prova é do titular.

Já o possuidor de má-fé tem responsabilidade objetiva (mesma responsabilidade que se aplica na mora). Portanto, não precisa de culpa e o ônus é do possuidor, que só se exime de responsabilidade se provar que o dano teria ocorrido de qualquer forma.

Ações possessórias

O CC é apenas enunciativo das ações. Não revogou as previsões do CPC. O CC apenas estabelece os limites da ação possessória e trata da questão da exceptio proprietatis.

O art. 1.210 trata das três espécies de ações possessórias. Os interditos possessórios são a ação de reintegração de posse (no caso de esbulho); ação de manutenção de posse (turbação); e interdito proibitório (no caso de ameaça).

O mundo dessas ações possessórias não se confunde com o mundo das ações reivindicatórias, que são ações do proprietário, muito embora nestas últimas exista tutela possessória (a ação é de proprietário, mas o pedido é possessório). São as chamadas ações possessórias atípicas, sendo a mais conhecida delas a ação de imissão na posse.

Nesta, o pedido é idêntico ao da ação de reintegração de posse. Portanto, existe um esbulho por parte do alienante, que não quer transferir a posse ao adquirente. O bem da vida é exatamente o mesmo: a situação de fato.

Esse mesmo bem da vida também é protegido na nunciação de obra nova, nos embargos do 3º possuidor e na ação do dano infecto (actio damni infecti). Todavia, nas quatro ações acima, conquanto o pedido seja a situação de fato, assim como nas ações possessórias, a causa de pedir é um direito, o direito de propriedade. Já nas ações possessórias, essa causa de pedir é um fato.

Se a causa de pedir, o pedido e a sentença são situações de fato nas ações possessórias típicas, esta sentença não faz coisa julgada material, porque a situação de fato está em constante mutação.

Assim, essas ações estão baseadas nos seguintes princípios: celeridade (mesmo que se perca a força nova, ou seja, o rito especial liminar, ainda assim é possível pedir tutela antecipatória); fungibilidade (substituibilidade de uma ação por outra, diante da mudança da situação de fato); duplicidade (ambas as partes litigam entre si na mesma relação jurídica); e cumulatividade (possibilidade de somar a tutela possessória à tutela indenizatória).

É possível, em matéria possessória, discutir propriedade?Fundamentalmente não, porque em princípio não cabe exceptio proprietatis ou exceptio domini. Isso em razão da diferença que existe entre essas ações e aquelas ações reivindicatórias em que existe tutela possessória. Do ponto de vista técnico, isso também não é possível porque nós adotamos a teoria objetiva, em que não se perquire do animus domini.

Isso foi resolvido pelo art. 1.210, § 2º. Antes esse artigo, a exceção era admitida:

a) quando ambos, autor e réu, apresentavam como causa de pedir a propriedade. Hoje, o STJ entende que isto não está correto, pois ainda que queiram discutir propriedade, deve-se julgar pela posse.

b) quando não havia prova da posse. Hoje, a falta de prova resulta na improcedência da ação.

Hoje, a matéria vem tratada nos dispositivos acima mencionados. A propriedade só será excepcionada em matéria de usucapião, porque aí se admite discussão da propriedade e da posse. É a exceptio usucapionem. É sempre um meio de defesa do réu.

* A ação em que o autor alega usucapião é a publiciana, que é uma ação petitória, de proprietário.

Se o autor ingressar com uma ação possessória e o réu, na reconvenção, intentar uma ação reivindicatória, segundo o qual é proibida a discussão de propriedade no processo possessório, e não receber a reconvenção.

A exceção de propriedade pelo usucapião em matéria de defesa gera dois efeitos:

i) se o réu falar do usucapião civil extraordinário ou ordinário e o juiz reconhece-lo, a exceção não terá qualquer efeito, será uma decisão incidental, que não vincula a ação declaratória de usucapião superveniente;

Ii) já se o réu alegar usucapião constitucional urbano (Lei 10.257/01) ou rural (Lei 6.969/811), a decisão gera a propriedade pelo réu, desde que se observe o rito do usucapião (memorial descritivo, citar confrontantes e notificar as fazendas, etc), servindo como título registrário.

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